Kopie, Original oder keines von beiden – das ist hier die Frage. Treuwidrige Zurückweisung einer Abmahnung OLG Celle 13 U 34/10

Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 02.09.2010 – 13 U 34/10

Die Klägerin und der Beklagte sind Wettbewerber und handeln auf der Internetplattform „eBay“ mit Elektronikartikeln, Spielekonsolen und Spielekonsolenzubehör.

Die Klägerin mahnte den Beklagten wegen diverser unwirksamer Regelungen in seinen AGB ab und forderte ihn zur Abgabe der der Abmahnung beigefügten formulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung der ihr entstandenen Rechtsanwaltkosten auf.

Die Unterlassungserklärung enthielt ein Vertragsstrafeversprechen.

Diesem Schreiben lag eine Kopie der Vollmacht für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei.

Der Beklagte gab die strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, weigerte sich jedoch die angefallenen Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu übernehmen. Dies begründete er damit, dass aus seiner Sicht liege keine rechtswirksame Abmahnung vorliege, da der Abmahnung keine Originalvollmachtsurkunde beigelegen habe.

Das OLG Celle gab als Berufungsinstanz der Klägerin Recht, dass sie vom Beklagten die Erstattung ihrer Abmahnkosten verlangen kann, da die Abmahnung berechtigt gewesen war.

Die Abmahnung war berechtigt, da der Beklagte unwirksame AGB im Rahmen seines eBay-Angebotes verwendete. Auch von der Klägerin in ihrer Abmahnung zu Grunde gelegte Gebührenstreitwert sowie der Ansatz einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr konnten nicht beanstandet werden.

Letztlich und schwerpunktmäßig sah das OLG Celle die Abmahnung als wirksam an, auch wenn ihr keine Originalvollmacht beigefügt war.

Es setzte sich mit dem Streit in Rechtsprechung und Literatur auseinander, ob gemäß § 174 S. 1 BGB die Wirkungen der von einem Bevollmächtigten ausgesprochene Abmahnung entfallen, wenn ihr keine Originalvollmacht beigefügt ist und der Abgemahnte sie daher unverzüglich zurückweist.

§ 174 BGB Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten

Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Die einen Stimmen lehnen die Anwendbarkeit von § 174 Satz 1 BGB auf die Abmahnung ab, die Gegenposition jedoch spricht sich für die Anwendbarkeit aus, da in der Abmahnung eine geschäftsähnliche Handlung zu sehen sei.

Die vermittelnde Auffassung fragt vielmehr nach der Ausgestaltung der Abmahnung, ob § 174 BGB Anwendung findet. Wenn die Abmahnung nicht nur die Aufforderung zur Abgabe der Unterwerfungserklärung innerhalb einer bestimmten Frist abzugeben, sondern auch bereits das Angebot zum Abschluss eines bestimmten Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafeversprechen enthalte, sei dies nicht als einseitiges Rechtsgeschäft zu sehen, sondern als ein Angebot auf den Abschluss eines Unterlassungsvertrages gerichtet. § 174 BGB fände in diesem Fall keine Anwendung.

Dieser vermittelnden Ansicht folgte der Senat des Oberlandesgerichts Celle im Ergebnis.

Der Abgemahnte akzeptiere das Angebot zum Abschluss eines bestimmten Unterlassungsvertrags mit Vertragsstrafeversprechen durch Unterzeichnung und Zusendung an den Vertreter ohne Vertretungsmacht. In einem solchen Fall rücke der Vertreter ohne Vertretungsmacht zunächst in die Position des Vertragspartners. Jedoch könne der Vertretene den Vertragsschluss jederzeit gemäß § 177 Abs. 1 BGB rückwirkend genehmigen.

§ 177 Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht

(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.

(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.

Auch in diesen Fällen hat der Abgemahnte ein Interesse daran, sein Vertragsstrafeversprechen wirksam abzugeben, da anderenfalls die Wiederholungsgefahr nicht entfalle. Daher könne im Gegenzug geschlossen werden, dass in seiner Erklärung gegenüber dem Vertreter ohne Vertretungsmacht auch immer der Verzicht auf sein Widerrufsrecht aus § 178 BGB zu sehen sei.

§ 178 Widerrufsrecht des anderen Teils

Bis zur Genehmigung des Vertrags ist der andere Teil zum Widerruf berechtigt, es sei denn, dass er den Mangel der Vertretungsmacht bei dem Abschluss des Vertrags gekannt hat. Der Widerruf kann auch dem Vertreter gegenüber erklärt werden

Aus diesem Grund komme der unverzüglichen Zurückweisung der Abmahnung wegen Nichtvorlage der Originalvollmachtsurkunde gemäß § 174 Satz 1 BGB analog durch den Beklagten hier deswegen keine rechtliche Bedeutung zu, weil sie im Hinblick auf die zugleich gegenüber dem – aus seiner Sicht – ohne Vertretungsmacht agierenden Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgegebene Annahmeerklärung des Angebots auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages als treuwidrig gemäß § 242 BGB anzusehen ist.

§ 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Da der Beklagte zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr, ein Interesse an der Wirksamkeit des von ihm angenommenen Unterlassungsvertrages nebst Vertragsstrafeversprechen hatte und somit in seiner Erklärung gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin auf das Widerrufsrecht gemäß § 178 BGB verzichtete (Köhler/Bornkamm, UWG 28. Aufl. § 4 Rdn. 1.27).

Mit Urteil vom 19.05.2010 ‑ Az.: I ZR 140/08 ‑ hatte der BGH diesen alten Streit bereits entschieden. Wenn eine Abmahnung mit einer vorformulierten Unterlassungserklärung übersandt wird, stellt dies ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrags dar, auf welches § 174 Abs. 1 BGB nicht anzuwenden ist. Dies sei zumindest im Wettbewerbsrecht so. Außer dem OLG Düsseldorf und dem ein oder anderen weiteren OLG wurde die Notwendigkeit der Übersendung einer Vollmacht bereits vor der Entscheidung des BGH abgelehnt.